前言

無論理論界對懲罰性賠償存在多大爭議，知識產權侵權懲罰性賠償制度在我國已經成為法律現實。自《商標法》首次建立懲罰性賠償制度以來，《種子法》《反不正當競爭法》亦陸續引入了懲罰性賠償制度。正在修訂之中的專利法和著作權法的修正案草案亦包含了懲罰性賠償的條款。萬眾矚目的《中華人民共和國民法典》（以下簡稱民法典）則在侵權責任篇中專門規定了知識產權侵權懲罰性賠償的總括性規定，標志著懲罰性賠償制度在知識產權領域的普遍建立。

懲罰性賠償制度建立之后，其最佳效能的實現則主要取決于司法適用。懲罰性賠償是最強力的民事責任手段之一，如運用得法，恰當發揮其威懾性和懲罰性，則可收事半功倍之效，成為維護創新和公平競爭的“重型武器”；如運用不得法，威懾過度，過度打擊創新和競爭行為的活躍度，則可能事倍功半，甚至得不償失。因此，需要通過恰當的司法適用原則和政策，在保障發揮懲罰性賠償的積極作用的同時，避免不當適用可能引發的負面效果，實現最佳的制度效能。為此，堅持積極審慎、條件明晰、比例協調、精細計算的司法政策，對于懲罰性賠償制度的正確適用具有重要意義。

一、積極審慎

在專利侵權領域適用懲罰性賠償，首先要堅持積極審慎的司法政策。一方面，要正確認識懲罰性賠償對于專利權保護的重要意義，依法積極適用懲罰性賠償；另一方面，又要堅持實事求是、審慎確定其適用條件和范圍，避免因過度適用引發對創新和競爭行為的寒蟬效應。

（一）積極適用知識產權侵權懲罰性賠償制度

積極適用知識產權侵權懲罰性賠償制度，是由懲罰性賠償的功能與知識產權保護需求的契合度所決定的。威懾與懲罰是懲罰性賠償的兩大基本功能。以超過實際損害的賠償阻嚇侵權行為，懲罰那些因主觀惡性較強而應受責難的侵權行為人，是懲罰性賠償得以正當化的重要理由。當權利極易被侵害、侵權行為易逃脫追責、維權成本高、損害賠償數額難以確定時，所謂的補償性賠償往往不足以彌補權利人因被侵權所受的實際損害，因而導致威懾不足，懲罰性賠償就具有了必要性。專利權恰恰具備上述特點。作為專利權客體的技術信息具有非排他性，一旦被創造出來并公之于眾，其所有者很難控制它的傳播和利用，極易被侵害。由此決定，即使侵權行為發生，專利權人也難以覺察侵權行為的存在，認定侵權行為比較困難，侵權人逃脫侵權的概率相對較高。專利權邊界模糊，專利權人維護其專利權時需要付出相對更多的調查取證成本和法律服務成本（管理成本和界權成本高）。同時，專利權侵權損害不像物權侵權損害那樣具有確定性，且侵權行為與損害之間的因果關系非常復雜，人民法院在確定損害賠償時存在較大困難（管理成本高），最終確定的損害賠償數額常常低于專利權人的實際損失。因此，對于專利侵權行為而言，一般的補償性賠償往往難以彌補權利人所受損害，既不足以有效制止侵權行為，又不能對創新形成足夠激勵，懲罰性賠償可以在一定程度上緩解上述問題。就此而言，懲罰性賠償本身亦具有補償之意義，在懲罰與補償之間難有清晰的界限。此外，懲罰性賠償對于侵權行為的阻嚇效果與該種侵權行為相對于懲罰性賠償責任的供給彈性有關。當侵權行為應受責難性越強、其行為發生頻度相對于懲罰呈現較高彈性時，懲罰性賠償就有了更大的用武之地。在專利權領域，故意侵權、反復侵權、多次侵權等惡性侵權行為屢見不鮮，這些行為不僅在道德上應當受到強烈責難，其發生頻度在很大程度上取決于處罰力度。因此，積極適用懲罰性賠償確有必要。

（二）謹慎避免懲罰性賠償的負面效果

作為一種重型法律武器，懲罰性賠償具有與生俱來的風險，必須審慎適用。這種風險主要來自適用懲罰性賠償可能帶來過度威懾的負面效果。最可能的負面效果是可能引致妨礙科技信息傳播和創新的寒蟬效應。與故意侵犯商標權、著作權（特別是假冒、盜版）相比，故意侵犯專利權的判斷標準更加模糊。在他人專利基礎上進行后續研發是累積性技術創新的必由之路，也是技術研發的常規手段。研發者通常是在知曉他人專利技術方案的情況下進行研發升級或者替代。即便被訴侵權人極力避免侵權，仍然可能被認定為專利等同侵權，如果由此承擔過高的懲罰性賠償，則對于激勵創新會產生消極影響。美國的實踐生動地說明了這一點。為避免被認定故意侵權并承擔懲罰性賠償責任，部分公司的生產和研發人員會產生盡量不去閱讀或者獲知與其產品或者方法類似的任何專利文獻的強烈動機，造成所謂的“有意無視效應”（intentional ignorance effect）。這種“有意無視效應”對科技信息傳播造成負面影響并對合法模仿及基于模仿的創新形成妨礙。懲罰性賠償的過度適用還可能誘發原告發起更多的威脅性訴訟或者騷擾性訴訟。懲罰性賠償提高了原告的訴訟利益預期，使得通過訴訟謀取遠超實際損失的利益越來越具有可行性，威脅性訴訟或者騷擾性訴訟將大幅上升，市場競爭者和創新者將可能不堪其擾。在我國，《消費者權益保護法》規定的雙倍賠償催生出“知假買假”的職業打假人。在著作權領域，法定賠償引發的“碰瓷式”維權現象亦屢見不鮮。在知識產權侵權懲罰性賠償可高達五倍賠償的情況下，這一風險更具現實性，值得我們警惕。還需注意的是，專利權、商標權等知識產權本身是一種具有內在不確定性的權利，其存在被無效或者被撤銷的可能性。據有關機構統計，在發生效力爭議的專利中，被宣告無效或者部分無效的比例在60%左右，其中發明專利被宣告無效或者部分無效的比例約為54.34%，外觀設計專利被宣告無效或者部分無效的比例約為58.20%，實用新型專利被宣告無效或者部分無效的比例約為65.91%。一旦專利權本身應屬無效，侵權懲罰性賠償的正當性就大大減弱了。

二、條件明晰

法律的懲罰性越重，越需要明晰其適用條件，提升人們對法律后果的可預見性。由于立法時間、規制對象、關注重心的不同，相關法律對知識產權侵權懲罰性賠償的適用要件規定有所差異。以下為民法典、知識產權專門法或者修改草案關于知識產權侵權懲罰性賠償的具體規定對比。（見表1）

由上述規定可知，不同法律對懲罰性賠償規定的法律要件主要有兩個：一是主觀要件，其中民法典、著作權修正案和專利法修正案均規定了“故意”要件，更早完成修訂的《商標法》和《反不正當競爭法》則規定了“惡意”要件，《種子法》則沒有規定主觀要件；二是客觀要件，不同的法律均規定了“情節嚴重”這一要件。

（一）故意

1.懲罰性賠償語境下“故意”的內涵與外延

對故意行為施加懲罰性賠償，其原因之一是，故意侵權行為的應受責難性更強，在道德上更令人無法容忍。另一重要原因則是，相比于過失侵權，故意侵權行為的供給彈性更高，更能夠為懲罰性賠償責任所阻嚇。懲罰性賠償語境下的“故意”應作何解？傳統民法對“故意”的解釋有意思主義與觀念主義之別。意思主義認為，故意是指行為人不僅應認識到其行為的侵權結果，還應對該結果的發生持有追求或放任的心理狀態，即故意應包括認識因素和意志因素。認識到侵權結果并追求其發生的，為直接故意；認識到侵權結果并放任其發生的，為間接故意。觀念主義則認為，只要行為人對其行為的侵權結果有預知，即構成故意。即便行為人不希望該侵權結果發生并自信能夠避免，但最終未能防止侵權結果發生的，仍屬“故意”范疇。可見，觀念主義下的“故意”不僅包括直接故意和間接故意，還包含了過于自信的過失這一過錯狀態。但是，與直接故意和間接故意相比，過于自信的過失這一過錯狀態在道德上的應受譴責性相對較弱，且該類行為相對于懲罰措施的供給彈性相對更小，懲罰性賠償對其的阻嚇效果不明顯，不宜適用懲罰性賠償。因此，在懲罰性賠償語境下，“故意”不宜采觀念主義而宜采意思主義之解釋。

接下來的問題是，在懲罰性賠償語境下的“故意”是否僅指直接故意，從而排除間接故意？在間接故意下，行為人認識到其行為可能導致侵權結果，但是仍然有意實施該行為，對于侵權結果的發生漠不關心。間接故意與直接故意既具有相同的認識因素——均認識到其行為具有造成侵權結果的可能性，又具有部分相同的意志因素——侵權結果的發生均不違反其意志。就此而言，直接故意與間接故意都是暗含了蓄意（deliberate）的一種有意識的心理狀態，均屬于蓄意而為、明知故犯。這種蓄意因素體現出行為人對他人缺乏一種起碼的尊重，因而在倫理上被當作相同的事物予以對待。兩者的區別僅在于，間接故意對侵權結果漠不關心，放任其發生；直接故意則積極追求侵權結果之發生。直接故意與間接故意的區別僅涉及對侵權后果的心理狀態（積極追求還是消極放任），在實踐中區分直接故意與間接故意是困難的。由于直接故意與間接故意均是蓄意行為且難以區分，兩者在道德上具有幾乎相同的可責難性，相對于懲罰均具有較高供給彈性，故在適用懲罰性賠償方面宜同等對待。因此，懲罰性賠償語境下的“故意”不僅包括直接故意，還包括間接故意。

2.懲罰性賠償語境下“故意”的認定及其證明

由于知識產權特別是專利權存在高密度性、邊界模糊性和效力不確定性，認定構成“故意”侵權存在復雜性。構成故意侵犯專利權，就認識因素而言，要求行為人在其實施侵權行為時不僅知道他人具體專利權的存在，還知道其行為具有侵犯該專利權的高度可能性。堅持“具體認知”標準對于正確適用懲罰性賠償非常重要。隨著現代科技的發展，產品的復雜程度和專利密度越來越高，一件產品承載著成千上萬件專利的情形并不鮮見。例如，國際知名專利數據公司IPLytics和柏林工業大學聯合研究的最新5G行業專利報告顯示，截至2020年1月，全球5G專利聲明達到95,526項。一部5G手機至少可能覆蓋數萬件專利。面對如此海量的專利，手機生產商使用他人的專利技術可能是必然的，但有時卻難以事先知道其具體侵害了哪項具體的專利權。如果不將故意侵權的認識因素限制在“具體知道”，則可能導致懲罰性賠償的濫用。

認識因素可以通過客觀化的證據予以證明，專利權人需要提供證據證明被訴侵權人在實施被訴侵權行為之時實際知道，或者事實如此明顯以致可以推定其應當知道，具體專利權存在及侵權的高度可能性。由于專利權存在邊界模糊性，專利權被授權并公開這一事實通常不足以證明侵權人知道或者應當知道被侵犯的具體專利及其行為侵犯該專利權。司法實踐中，需要根據個案具體情況綜合判斷侵權事實是否明顯進而可以推定侵權人知道其行為可能構成侵犯他人專利權。根據司法經驗，可以考慮的事實包括：被告及其關聯公司或者股東是否曾經被行政裁決或者司法裁判認定為侵犯訴爭的具體專利權；專利權人是否曾經通知或者警告被告侵犯訴爭的具體專利權或者尋求過臨時禁令救濟；被告是否曾經尋求購買或者許可訴爭專利但未成功；專利權人與被告是否屬于該技術領域僅有的兩個競爭對手等。

就意志因素而言，故意侵權要求行為人希望侵權后果發生或者對侵權后果毫不在意。對于意志因素，同樣可以通過客觀化的證據予以證明。一般而言，故意的意志因素可以考慮如下事實：是否有意或者至少魯莽地仿制、抄襲專利權人的產品；在實施被訴侵權行為前或者被訴之前對其是否侵犯他人專利權做過認真分析；認識到其行為可能侵犯他人專利權后是否曾采取規避設計、停止生產銷售等補救措施。認識因素和意志因素所涉及的事實往往是相互關聯的，除被告及其關聯公司或者股東重復侵權、多次侵權等顯屬故意侵權的特殊情況外，“故意”侵權的認定在絕大多數情況下均是多個事實因素綜合判斷的結果，需要綜合考慮全案相關事實才能作出評價。

3.故意的認定與法律咨詢意見

實踐中，由于專利權邊界模糊性和效力不確定，被訴侵權行為人對于其行為是否可能侵犯他人專利權往往會尋求律師等專業人士的意見。美國司法實踐中，被告知曉其行為可能侵犯他人特定專利權后，是否積極尋求法律咨詢意見曾經是判斷故意的決定性因素。例如，在Underwater Devices案中，美國聯邦巡回上訴法院確立了如下規則：“如果潛在侵權人實際知曉他人專利權，他負有實施合理注意的積極義務以確定其是否構成侵權。這一積極義務包括但不限于在實施任何可能的侵權行為之前，向法律顧問尋求并獲得稱職的法律意見。”這一規則實際上是以專利權人的通知為依據，向被訴侵權人強加了合理注意的積極性義務，從而開啟了以收到通知外加諸于充分調查為基礎的懲罰性賠償大門。隨著實踐的發展，這一規則給經營者造成了過于沉重的負擔，實質上對故意侵權設定了更加類似過失侵權的過低門檻，因而被后來的Knorr-Bremse案及Seagate案判決所推翻。此后，被訴侵權人必須提交法律咨詢意見的強制義務被取消，仍由專利權人承擔證明故意侵權的責任。同時，Seagate案為故意侵權和懲罰性賠償新增了客觀輕率要件并創設了兩步檢驗標準。根據這一新標準，構成故意侵權必須同時滿足客觀要件和主觀要件。新增的客觀輕率要件是，“專利權人必須證明，侵權人無視其行為構成侵犯一項有效的專利權這一客觀高度可能性而實施行為”。考察客觀輕率要件時，可能的因素包括：（1）法律咨詢意見，這一因素對于否定故意侵權具有重要作用；（2）實質性的侵權抗辯事由，如果被訴侵權人對于專利權有效性及侵權與否提出了實質性質疑，即使其在實施被訴侵權行為當時并不知曉后來主張的抗辯事由或者該抗辯事由最終并不成立，亦可能被認定為不構成故意侵權；（3）專利技術與被訴侵權技術之間的近似程度、專利所屬領域的技術密集度及創新空間等。

Seagate案對客觀輕率要件的引入大大提高了故意侵權的認定標準，使得違法者很容易逃脫懲罰，由此引發了較大爭議。因此，美國最高法院在Halo Electronics v. Pulse Electronics 和Stryker v. Zimmer兩案（以下簡稱Halo案）的聯合判決中，毫不猶豫地廢棄了Seagate案的客觀輕率要件。Halo案判決特別批評了由Seagate案發展出來的客觀合理抗辯，認為這一抗辯的存在使得侵權人即便在其行為并不以該抗辯為基礎甚至根本對該抗辯一無所知，仍可能免受懲罰性賠償。同時，該判決重申，可罰性應當根據行為人在實施被訴侵權行為時的認知狀態來衡量，而不是根據被告在行為當時不知道也沒有理由知道的事實來決定。Halo案判決否定了Seagate案對故意侵權所增設的客觀輕率要件，使故意侵權回歸主觀判斷標準，但并未推翻Seagate案關于法律咨詢意見的裁判規則。因此，Halo案判決之后，被訴侵權人依然不負有提交法律咨詢意見的積極義務，而法律咨詢意見僅僅是認定是否構成故意需要考慮的諸因素之一。原則上，被訴侵權人沒有尋求法律咨詢意見并非認定故意侵權的充分條件，根據得出不侵權結論的法律咨詢意見實施被訴侵權行為亦非必然能夠排除故意侵權。法律咨詢意見在認定故意侵權時的作用和影響需要在個案中具體分析，通常可以著重考慮如下因素：（1）適格性，法律咨詢意見是否由精通專利法知識的專業人士作出；（2）專業性，作出咨詢意見時是否盡到了勤勉義務并體現了專業水準，將其咨詢意見結論建立在扎實的事實基礎和法律基礎上。例如，是否正確審查了專利權利要求書、說明書及審查檔案，是否注意到被訴侵權行為的全部相關事實，是否考慮了等同侵權的可能性等；（3）及時性，法律咨詢意見的作出時間，被訴侵權人在得知侵權可能性之后立即尋求法律咨詢意見，還是在訴訟之后才尋求法律咨詢意見等。

（二）情節嚴重

我國當前立法對知識產權侵權賠償均設立了“情節嚴重”這一客觀要件。這一要件體現了立法者對懲罰性賠償制度適用的謹慎態度：僅僅故意侵權尚不足以判處懲罰性賠償，還需要該故意侵權行為“情節嚴重”。所謂情節嚴重，一般是指事件的發展演變過程在時間、程度、范圍、后果等方面的影響惡劣。

對于知識產權侵權行為而言，判斷是否屬于情節嚴重需要從該侵權行為發生、發展、訴訟及終結的整個過程加以審視，考察其在時間、規模、市場、訴訟、效果等方面所造成的消極影響。美國聯邦巡回上訴法院曾經在Read案中總結了專利懲罰性賠償需要考慮的如下9個情節因素：（1）侵權人是否故意抄襲他人的思想或者設計；（2）當知曉他人的專利保護時，侵權人是否調查過該專利的保護范圍并善意相信該專利應屬無效或者未被侵犯；（3）侵權人作為訴訟一方的行為表現；（4）侵權人的規模及財務狀況；（5）案件事實的接近程度及由此決定的侵權可能性；（6）侵權行為的持續期間；（7）侵權人采取的補救措施；（8）侵權人的損害動機；以及（9）侵權人是否試圖掩蓋其不法行為。這些因素大致可以分為如下方面：（1）侵權行為的主觀情節（例如故意抄襲仿冒、反復侵權、多次侵權、明顯侵權等）；（2）侵權行為的客觀影響（侵權規模大、持續時間長、對創新動力的損害嚴重等）；（3）訴訟行為的誠信程度，是否有掩蓋侵權行為、逃脫責任的舉動（例如故意抗拒證據保全、拒不執行文書提供命令、毀滅證據等）；（4）需要考慮的其他因素。

作為一個裁量性的法律要件，“情節嚴重”賦予了法官判處懲罰性賠償時的裁量權。法官應該根據當事人的訴訟請求，綜合全案證據予以考量。

（三）民法典視域下知識產權侵權懲罰性賠償的要件重塑

前已述及，民法典對知識產權侵權懲罰性賠償的規定與知識產權專門法的相應規定并不完全一致。其差異集中體現在主觀要件上：民法典規定了“故意”要件，《商標法》和《反不正當競爭法》則采用了“惡意”要件；《種子法》僅僅規定了客觀要件，沒有規定主觀要件。民法典雖未單獨設立知識產權專編，但是其確認了知識產權作為基本民事權利的法律地位，并在侵權責任編中新增了關于知識產權侵權懲罰性賠償責任的規定。因此，民法典頒布后，基于知識產權納入民法典并新增知識產權侵權懲罰性賠償的規定，考慮到民法典的體系化適用要求，我們必須在民法典的視域下，重新解讀各知識產權專門法的具體規定。因而，我們必須思考并回答如下問題：如何理解民法典與知識產權專門法的適用關系？如何解決民法典與知識產權專門法關于知識產權侵權懲罰性賠償規則的不一致乃至沖突？

1.民法典與知識產權專門法的適用關系

民法典與知識產權專門法之間的關系，至少應該從三個維度來理解：民事基本法與民事一般法的關系；新法與舊法之間的關系；一般法與特別法的關系。

首先，民事基本法與民事一般法的關系。民法典是新中國成立以來第一部以“法典”命名的法律。習近平總書記指出：“民法典在中國特色社會主義法律體系中具有重要地位，是一部固根本、穩預期、利長遠的基礎性法律。”民法典作為民事基本法的地位決定了其對于其他私法規范的制定具有指導性作用，其效力高于一般單行民事法律。凡是民法典中已有規定的內容，一般單行民事法律對相同內容作出規定時，原則上不應與民法典相沖突，不能減損民法典所規定的基本民事權利；民法典沒有規定的內容，一般民事法律可以予以配套、補充、完善和發展。正因如此，民法典頒布后，實施民法典的重要工作之一是，對同民法典規定和原則不一致的有關規定抓緊進行清理，及時予以修改或者廢止。本次民法典編纂，既有的知識產權專門法并未整體納入民法典，《專利法》《著作權法》《商標法》《種子法》《反不正當競爭法》等知識產權專門法繼續存在并有效。知識產權專門法是一般單行民事法律，其可以對民法典沒有規定的內容予以補充和完善，但其規范內容涉及與民法典規定相重疊的內容時，應該與民法典相協調，不能與之相沖突；如果民法典與一般單行民事法律發生沖突，或者一般單行民事法律規定不清晰、不明確，則應當適用民法典。

其次，新法與舊法的關系。民法典在立法技術上遵循“編”“纂”結合的路徑，不是制定全新的法律，而是對我國已有基本成熟的現行民事立法進行科學整理和全面系統編訂纂修，將現行同類民事法律進行系統整合、修改、完善，將不一致的規定統一起來，將重復的規定進行合并精簡，對其中已經不適應現實情況的規定進行修改完善，解決法的科學化、系統化、統一化問題；同時結合實踐經驗和新時代需求，補充空白的規定，對社會經濟生活中的新情況、新問題作出有針對性的新規定。為民法典這一“編”“纂”結合的立法技術路徑所決定，在處理民法典頒布前的既有民事法律與民法典的關系時，如既有民事規定與民法典不一致，原則上應適用作為新法的民法典的規定。民法典頒布后，新的單行民事法律確有必要作出不同于民法典的規定時，則需要立法機關給出特別、明確的理由。民法典在侵權責任編中新增了關于知識產權侵權懲罰性賠償責任的規定，該新增規定系對《商標法》《種子法》《反不正當競爭法》等知識產權專門法既有懲罰性賠償規定的系統整合、修改和完善。《商標法》《種子法》《反不正當競爭法》等關于懲罰性賠償的法律要件規定與民法典不一致時，應統一適用民法典的規定。

最后，一般法與特別法的關系。民法典編纂采用了“提取公因式”的具體立法技術，規定了民事法律關系中具有基礎性、普遍性和穩定性的內容規范，對那些涉及特殊群體或領域的、還在發展變化中或經驗不成熟、拿不準的，以及各分編體系上難以涵蓋或替代的內容暫不作規定。本次民法典制定中，考慮到我國知識產權法一直采取特別立法方式且處于快速發展變化之中，因而并未單獨設立知識產權編，知識產權專門法仍保留了單行特別立法模式。但是民法典對知識產權作了概括性規定，以統領各個單行的知識產權法律，表明知識產權的私法歸屬，以列舉和兜底的規定，為未來知識產權法的發展變化留下了空間。這就形成了民法典與知識產權專門法之間的一般法與特別法的關系。在知識產權司法審判中，對于民法典沒有明確規定的問題，需要從知識產權專門法中尋找法律依據。

綜合民法典與知識產權專門法的上述關系可知，民法典關于知識產權侵權懲罰性賠償的規定在性質上并非轉致條款，而是上位法規范和一般性規范。民法典關于知識產權侵權懲罰性賠償的規定既為相關知識產權專門法的相關規定提供了上位法依據，又明確和統一了知識產權專門法關于懲罰性賠償的要件；知識產權專門法對于侵權懲罰性賠償的規定應當以民法典的規定為基礎，可以進行細化，但不能與其沖突。這也是民法典頒布后法典體系化效應的必然結果。民法典制定前，知識產權專門法已經規定侵權懲罰性賠償且其法律要件與民法典不一致的，應適用民法典的規定；民法典制定后，如新制定的知識產權專門法關于侵權懲罰性規定的法律要件與民法典不一致，則立法機關對此必須有特別考慮，可以適用新知識產權專門法的規定。

2.“故意”還是“惡意”

《商標法》和《反不正當競爭法》關于懲罰性賠償的規定并未使用“故意”一詞，而是使用了“惡意”這一用語。由于《商標法》和《反不正當競爭法》關于懲罰性賠償的規定早于民法典，而民法典在編纂時有意使用“故意”而沒有使用“惡意”的表述，表明民法典實際上已經明確將“惡意”修訂為“故意”。根據前述關于民法典系民事基本法的定位以及民法典與《商標法》《反不正當競爭法》之間存在的新舊法關系，民法典關于懲罰性賠償的規定應優先適用，《商標法》和《反不正當競爭法》中關于懲罰性賠償所規定的“惡意”要件應理解為“故意”。

即便不考慮民法典與商標法、反不正當競爭法之間的法律適用關系，將“惡意”理解為“故意”也是適當的。第一，在民法理論中，“惡意”是相對于“善意”而言的。“善意”一般是指當事人對于他人權益被侵害的事實或者其他法律基礎事實不知情，且這種不知道并非因其過錯所致。例如，限制民事行為能力人所為民事行為效力規定中善意第三人的撤銷權、重要動產物權登記對抗效力中未經登記不得對抗善意第三人的規定、動產轉讓中善意第三人的善意取得等。相對而言，“惡意”則是指明知其行為損害他人合法權益而故意為之的心理狀態。例如《民法總則》規定的惡意串通、《物權法》規定的惡意占有等。由此可見，“惡意”與“故意”在民法理論中并未有嚴格區隔。第二，在現行知識產權專門法規定中，“惡意”主要是一種道德評價，在法律構成意義上與“故意”亦無明顯區別。商標法最早規定了侵權懲罰性賠償并明確了“惡意”作為主觀要件。據有關商標法修改參與者和起草者解釋，商標法關于侵權懲罰性賠償的規定參考了英美法系相關理論，惡意通常是指行為不但侵害了權利人的合法權益，而且行為本身是“邪惡”的，在道德上應當予以譴責。從美國懲罰性賠償理論和制度來看，其所要求的具有道德可責難性的主觀意圖經常用“willful and wanton”（故意和恣意的）、“wicked”（邪惡的）、“malicious”（惡意的）、“egregious”（惡劣的）、“flagrant”（公然的）、“reckless”（輕率的）等詞語來描繪。其中，“willful and wanton”“wicked”“malicious”“egregious”“flagrant”等詞語主要是不同角度的道德評價，其外延大致相當于大陸法系的直接故意加間接故意。“recklessness”（輕率）則是指行為人并不追求損害后果的發生，但能夠預見到損害后果發生的可能性并有意冒險，或者行為人對其行為后果毫不在意的主觀狀態，其在外延上涵蓋了間接故意及過于自信的過失。因此，即便結合美國法的經驗，將“惡意”理解為類似大陸法系侵權理論中的直接故意和間接故意也是適當的。第三，《反不正當競爭法》新增規定了“惡意對其他經營者合法提供的網絡產品或者服務實施不兼容的”不正當競爭行為，在對惡意的判斷上，往往是從該經營者的行為是否符合誠信原則和商業道德等要求進行綜合考量。又如，在商標法中，商標的惡意申請或者惡意注冊通常是指明知其申請或者注冊的商標與他人商標相同或者近似、不以使用為目的、無正當理由申請或者注冊商標的行為。最后，從功能角度來看，將“惡意”解釋為“故意”，更有利于懲罰性賠償兩法律要件規制范圍的清晰化區分及功能實現。將“惡意”解釋為“故意”，可以直接與民事侵權理論和實踐關于主觀故意的理解相契合，同時將侵權行為的惡性因素的判斷交給“情節嚴重”這一客觀要件，進而實現兩法律要件之間的條件區分和功能分隔，避免要件模糊和評價疊合。因此，無論是《商標法》還是《反不正當競爭法》關于懲罰性賠償的規定的“惡意”一詞，均宜解釋為“故意”，包括直接故意和間接故意。

3.侵犯植物新品種權的懲罰性賠償是否應具備“故意”要件

《種子法》關于植物新品種權侵權懲罰性賠償的規定亦早于民法典，其僅規定了“情節嚴重”的客觀要件，并未限定任何主觀要件，因而與民法典關于知識產權侵權懲罰性賠償的上位規定和一般規定出現不一致。基于前文關于民法典與知識產權專門法的適用關系及體系化適用的分析，此時應適用民法典的規定，認定侵犯植物新品種權的懲罰性賠償亦應具備“故意”要件。從種子法立法過程看，懲罰性賠償規定的立法目的亦在于制止嚴重擾亂市場秩序的侵權和假冒授權品種的行為。明確懲罰性賠償的故意要件，有利于實現上述立法目的。同時，從懲罰性賠償制度的設立初衷來看，不將懲罰性賠償限定于故意侵權且情節嚴重，對過失侵權亦施加懲罰性賠償，極易導致懲罰性賠償的濫用。

三、比例協調

比例協調意指懲罰性賠償數額應與侵權行為的主觀惡意和客觀情節及其影響相適應，罪罰相適，罰當其罪。比例協調是懲罰性賠償制度實現適度威懾的必然要求，“罰過其罪”會導致威懾過度，“罰不抵罪”則會導致威懾不足。知識產權侵權懲罰性賠償的適用要實現比例協調，至少需要從兩個角度予以考慮：一是在民事責任領域中，將懲罰性賠償的倍數與侵權行為的主觀惡意和客觀情節相協調；二是在不同部門法之間，尤其是民事責任、行政責任和刑事責任之間進行統籌考慮，防止懲罰堆疊。

（一）懲罰性賠償在民事責任領域中的比例協調

將懲罰性賠償的倍數與侵權行為的主觀惡意和客觀情節相協調，是實現懲罰比例協調、避免懲罰性賠償濫用的重要手段。民法典1185條并未直接規定知識產權侵權懲罰性賠償的倍數，而是采用“被侵權人有權請求相應的懲罰性賠償”的方式，將懲罰倍數的確定留給了知識產權專門法。在現行知識產權法領域，除《種子法》規定了“一倍以上三倍以下”的懲罰倍數外，《商標法》《反不正當競爭法》及專利法修改草案和著作權法修改草案均規定了“一倍以上五倍以下”的懲罰倍數。在具體案件審理中，需要根據侵權行為的主觀過錯程度和客觀具體情節，確定適當的懲罰倍數。司法實踐中，可以對于前文所列舉的評估故意和情節嚴重所考慮的各項因素賦予不同權重，規范法官裁量權的行使。需要說明的是，懲罰性賠償的倍數并不限于整數，而是可以根據侵權行為的具體情節，在“1-3倍”或者“1-5倍”之間選擇恰當的懲罰倍數，例如1.2倍、2.5倍等。

實現懲罰性賠償在民事責任領域中的比例協調，還需要留意那些具有商業維權色彩的知識產權批量維權行為，避免因重復維權導致懲罰過度。例如，在專利侵權訴訟中，針對同一制造者的同一時期的專利侵權行為，以該制造者和不同銷售者或者使用者作為共同被告反復起訴，在獲得懲罰性賠償之后，再次主張懲罰性賠償的，可以不予支持。

（二）懲罰性賠償在私法和公法兩種責任領域中的比例協調

在一定意義上，在公法與私法二分框架下，民事侵權領域的懲罰性賠償責任實質上具有以私法手段實現公法懲戒和預防的功能。這必然隱含著這樣一種可能：同一違法行為在私法領域和公法領域連續遭受兩次懲罰。特別是，如果私法領域侵權行為懲罰性賠償責任與公法領域的行政處罰及刑事制裁的法律要件實質同構，則必然將導致懲罰重疊。這種重疊模式既可能導致侵權人因完全相同的問題受到兩個程序的處理，大大增加了其責任負擔，又給國家和社會帶來了更大的重復執法成本。

懲罰性民事賠償與行政處罰責任及刑事制裁之間構成要件同構，意味著懲罰性民事賠償和相關領域的行政處罰及刑事制裁處理的是同一范圍、同一危害程度的問題，功能完全重疊。這種要件同構和功能重疊現象在知識產權領域表現尤為明顯。以侵犯商業秘密行為為例，現行《反不正當競爭法》第9條（原《反不正當競爭法》第10條）規定了侵犯商業秘密行為，列舉了五種類型的侵權行為方式。該法第17條第3款則規定了經營者惡意實施侵犯商業秘密行為、情節嚴重時，可以判處懲罰性賠償民事責任。同時，該法第21條明確規定：“經營者以及其他自然人、法人和非法人組織違反本法第九條規定侵犯商業秘密的，由監督檢查部門責令停止違法行為，沒收違法所得，處十萬元以上一百萬元以下的罰款；情節嚴重的，處五十萬元以上五百萬元以下的罰款。”此外，我國《刑法》第219條關于侵犯商業秘密罪的規定則完全照搬了原《反不正當競爭法》第10條關于侵犯商業秘密的規定，僅僅增加了“給商業秘密的權利人造成重大損失的”客觀要件，在責任方式包括了罰金。上述規定顯示出商業秘密領域民事責任、行政責任與刑事責任之間的法律要件同構的特征。首先，對于侵犯商業秘密行為而言，民事侵權責任與行政處罰責任在法律構成要件上完全同構。其次，侵犯商業秘密的行政處罰責任所針對的行為對象反而寬于懲罰性賠償民事責任所針對的行為對象，導致懲罰性賠償責任與行政處罰責任的重疊。最后，侵犯商業秘密罪刑事責任與侵犯商業秘密民事責任在行為方式要件上完全同構，僅在“給商業秘密的權利人造成重大損失的”這一客觀要件存在差異。但是，這一關于損害程度的刑事責任要件與侵害商業秘密懲罰性民事賠償責任的“情節嚴重”要件存在重合。這就導致了侵犯商業秘密領域，存在懲罰性賠償責任、行政處罰責任與刑事罰金之間的要件同構和責任重疊。為防止在法律要件同構和公私法責任重疊導致針對同一行為的懲罰堆疊，在判處知識產權侵權懲罰性賠償時，如遇同一行為此前已經受到罰款的行政處罰或者刑事罰金制裁的，根據案件具體情況，可以不支持權利人關于懲罰性民事賠償的訴訟請求。

四、精細計算

懲罰性賠償制度的引入，對知識產權侵權損害賠償計算的精細化提出了新要求。懲罰性賠償原則上應以權利人的實際損失或者侵權人侵權所得或者合理許可費為基礎，根據具體情節確定適當的懲罰倍數，這就要求作為計算基礎的損失、獲利或者和合理許可費應該盡量準確確定。如果計算基礎不準確，在乘以懲罰性倍數之后，懲罰性賠償的計算偏差會等倍擴大。對于權利人實際損失、侵權人侵權所得或者合理許可費的計算，并非本文的主題。本文在此僅探討三個略有爭議的問題：計算懲罰性賠償時，合理的許可費倍數如何考慮；制止侵權的合理開支能否作為懲罰性賠償的計算基礎；以法定賠償方式確定的損害賠償數額能否作為懲罰性賠償的計算基礎。

（一）作為懲罰性賠償計算基礎的許可費倍數

各知識產權專門法均規定，權利人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，可以參照知識產權許可使用費的倍數合理確定。在有些法域中，以倍數（例如兩倍）確定許可費本身已經具有懲罰性賠償的含義。但是，在我國懲罰性賠償制度下，計算基礎原則上應該以權利人的實際損失或者侵權人的實際侵權所得為基礎。當權利人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定時，以許可使用費的倍數方式進行計算的對象實際上仍然是實際損失或者侵權所得。因此，我國知識產權侵權損害賠償制度中，參照知識產權許可使用費的倍數合理確定實際損失或者侵權所得時，原則上只應當考慮該許可費所針對的許可行為與該案侵權行為在權利性質、許可時間、范圍等方面的可參考程度，不應當考慮懲罰性因素。

（二）制止侵權的合理開支能否作為懲罰性賠償的計算基礎

《種子法》第73條第3款在規定賠償數額應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支之后，緊接規定了侵權懲罰性賠償。從文義解釋的角度看，這似乎意味著，在侵犯植物新品種領域計算懲罰性賠償時，應該把計入維權合理開支后的實際損失、侵權所得或者許可費倍數作為計算基礎。但是，比較《商標法》《反不正當競爭法》及專利法修改草案和著作權法修改草案可知，這些法律或者法律草案均在懲罰性賠償之后再規定將制止侵權的合理開支納入賠償范圍，這就意味著合理開支不應納入到懲罰性賠償的計算基礎之中。考慮到立法史并未表明立法者在制定種子法的過程中對于植物新品種權的維權問題做過特殊考量，可以認為《種子法》的相應規定是一種立法失誤。為保持知識產權領域侵權懲罰性賠償計算基礎的一致性，在適用《種子法》關于植物新品種侵權懲罰性賠償規定時，不宜將制止侵權的合理開支納入懲罰性賠償的計算基礎。此外，制止侵權的合理開支在實際維權過程中才能發生，將之作為懲罰性賠償的計算基礎并乘以懲罰性倍數，則等同于將并未實際發生的損失判歸權利人，本身也是不合理的。

（三）法定賠償能否作為懲罰性賠償的計算基礎

在專利法修改過程中，國家知識產權局2015年4月1日公布的《專利法修改草案（征求意見稿）》曾明確將法定賠償作為懲罰性賠償的計算基礎。這一立法模式被稱為法定賠償與懲罰性賠償的兼容模式。后來，這一模式被廢棄，在最新公開的專利法修正案（草案二次審議稿）中，仍然維持法定賠償與懲罰性賠償擇一選擇的立法模式。雖然立法史明確表明，將法定賠償作為懲罰性賠償計算基礎的兼容模式已經被放棄，且目前各知識產權專門法或者修改草案均將懲罰性賠償制度與法定賠償區隔開來，不以通過法定賠償方式確定的賠償數額作為懲罰性賠償的計算基礎，但是在理論和實踐中仍存有爭議。

1.懲罰性賠償與法定賠償的功能重疊因素

懲罰性賠償是在特定條件下，考慮侵權行為的主觀惡性和客觀情節及其負面影響，根據特定基數（權利人的因侵權收到的實際損失或者侵權人因侵權的實際獲利或者合理的許可費），乘以合理的倍數，確定賠償數額。懲罰性賠償必須建立在確定的基數前提下，缺乏基數，則無所謂懲罰性（倍數）。懲罰性賠償通過懲罰性倍數發揮其威懾阻嚇和預防效應。

根據現行知識產權專門法的規定，法定賠償則是在缺乏證據，無法確定權利人因侵權造成的損失或者侵權人因侵權獲得的利益，又無許可費可以參照的情況下，情非得已的最后選擇。法定賠償的顯著功能在于，在損害賠償數額因缺乏證據無法確定時，法院通過考慮案件具體情況酌情確定賠償數額，從而克服證明和計算困境。在確定法定賠償數額時，被侵害權利的類型、侵權行為的性質和情節等，均為確定法定賠償數額的考慮因素。所謂被侵害的權利類型，包括專利權（發明、實用新型、外觀設計）、商標權（注冊商標、未注冊商、馳名商標）、著作權（不同的作品類型）、制止不正當競爭（商業秘密、商業標識）。所謂侵權行為的性質，包括故意侵權還是過失侵權、相同侵權還是等同侵權；假冒侵權還是一般侵權。所謂侵權行為的情節，包括侵權規模、次數、危害性以及訴訟中的行為表現（是否妨害證明、抗拒命令）等。可見，在缺乏證據因而適用法定賠償方式確定賠償數額時，侵權行為的主觀惡性和客觀情節及其負面影響等因素均應納入考慮。此時，法官在法律規定的最高限額內，根據個案行使裁量權確定賠償數額，這種裁量幅度巨大的法定賠償在特定情況下實際上已經承擔起了懲罰性賠償的功能。例如，在源德勝塑膠電子（深圳）公司訴中山品創塑膠制品有限公司等專利侵權案中，人民法院在考慮被告制造商重復侵權、主觀惡意較大等因素，以法定賠償方式賠償數額為100萬元。由于法定賠償在確定賠償數額時已經考慮了惡意或者故意侵權、情節嚴重等因素，故據此確定的賠償數額已經具有懲罰性因素。此時，再以該法定賠償數額為基數，給予數倍的懲罰性賠償則會導致懲罰的倍數效應疊加，造成懲罰過當。因此，原則上不應以法定賠償為基數確定懲罰性賠償。

2.以裁量性方式確定實際損失或者違法所得

為了防止法定賠償的濫用，同時克服損害賠償計算必須百分百精確的機械思維，司法實踐曾提出以裁量性方式計算損害賠償的方法。該方法被稱為“裁量性賠償”，以區別于“法定賠償”。裁量性賠償的適用場景是，雖有一定的證明損害賠償數額的證據，能夠大致確定賠償數額，但是損害賠償的具體數額仍難以具體確定。此時，法官在計算賠償所需的部分數據確有證據支持的基礎上，可以根據案情運用裁量權確定計算賠償所需的其他數據，酌定公平合理的賠償數額。這實際上是在損害賠償計算出現困難時，以簡化計算的方式確定實際損失或者侵權獲利。這種裁量性賠償不是法定賠償，而是基于實際損失或者侵權獲利的賠償。對于這種以裁量性方式確定的實際損失或者侵權獲利，可以作為懲罰性賠償的計算基數。

結語

法律的生命在于實施。隨著民法典對知識產權侵權懲罰性賠償制度的普遍建立和相關知識產權專門法陸續完成修改，知識產權侵權懲罰性賠償制度的適用將成為司法面臨的重要任務。打破知識產權侵權懲罰性賠償的專門法、部門法思維，將各個知識產權專門法納入整個民法體系中予以審視，既充分發揮民法典的體系化效應，又適當考慮各專門法的特殊性，是正確理解和適用懲罰性賠償的重要條件。在此基礎上，積極審慎適用懲罰性賠償，通過判例和實踐逐步明晰適用條件，以精細計算為基礎，恰當確定懲罰性賠償倍數，才能實現懲罰性賠償制度的效果最優化。

注：原文刊載于《知識產權》2020年第8期，第21-33頁